Formy zatrudnienia członka zarządu będącego obcokrajowcem

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, z późn. zm.) dalej jako „k.s.h.” członek zarządu jest powołany do pełnienia funkcji uchwałą wspólników w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, natomiast w spółce akcyjnej uchwałą rady nadzorczej – co oznacza, iż w takiej sytuacji mamy do czynienia z nawiązaniem stosunku korporacyjnego. W umowie lub w statucie można te kwestie uregulować odmiennie np. zatrudnienie członka zarządu może przyjąć również formę stosunku pracy lub stosunku cywilnoprawnego (art. 203 § 1 oraz art. 370 § 1 k.s.h.).

Istnieje również możliwość, aby członek zarządu pełnił swoją funkcję na podstawie powołania nieodpłatnie lub otrzymując wynagrodzenie przyznane uchwałą zgromadzenia wspólników/rady nadzorczej. Wynagrodzenie wypłacane członkowi zarządu pełniącego funkcję w ramach powołania – nie stanowi podstawy wymiaru składek ZUS. Minusem dla członka zarządu jest to, że nie ma opłacanych składek na ubezpieczenia społeczne zatem nie otrzyma z tego tytułu żadnych świadczeń. Spółka wypłacająca wynagrodzenie powołanemu członkowi zarządu jest płatnikiem podatku dochodowego, który ustalany jest na zasadach ogólnych. Stanowi o tym art. 41 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1387, z późn. zm.) dalej jako „u.p.d.o.f.”, w związku z tym Spółka nalicza i odprowadza zaliczkę na podatek dochodowy.

Formy zatrudnienia:

Powołanie art. 68 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, z późn. zm.) dalej jako „k.p.”

Zgodnie z art. 68 k.p., stosunek pracy nawiązuje się na podstawie powołania w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Powołanie w rozumieniu k.p. jest jednostronną czynnością prawną, która zawiera oświadczenie woli:

1. Powierzenia określonej funkcji (z reguły kierowniczej), oraz
2. Nawiązania stosunku pracy między osobą powołaną a pracodawcą.

Zgodnie z art. 68 § 11 k.p., stosunek pracy z powołania nawiązuje się na czas nieokreślony, a jeżeli na podstawie przepisów szczególnych pracownik został powołany na czas określony, stosunek pracy nawiązuje się na okres objęty powołaniem. Dopuszczalność zatrudnienia pracownika na podstawie powołania na czas określony musi wynikać z przepisu szczególnego. W konsekwencji postanowienia umowy bądź statutu spółki muszą wyraźnie stanowić, iż członek zarządu jest powoływany na okres kadencji w zarządzie spółki. Rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem zatrudnionym na podstawie powołania następuje poprzez jego odwołanie.

Akt odwołania pracownika wywołuje podwójny skutek prawny:

1. Pozbawia daną osobę dotychczas zajmowanego stanowiska oraz
2. Rozwiązuje stosunek pracy (za wypowiedzeniem lub bez wypowiedzenia).

Swoistość konstrukcji przyjętej w art. 70 k.p. polega na tym, że akt odwołania (powoduje ustanie członkostwa) i akt rozwiązania stosunku pracy nie są rozdzielone. Odwołanie (jako jeden akt, a więc pochodzący od jednego organu) jest równoznaczne z rozwiązaniem stosunku pracy. Zatrudnienie członka zarządu na podstawie umowy o pracę wiąże się z takimi samymi obowiązkami jak w przypadku każdego innego pracownika (patrz. ppkt b).

Umowa o pracę – czynność prawna polegająca na złożeniu zgodnych oświadczeń woli przez pracownika i pracodawcę, w których pracownik zobowiązuje się do osobistego świadczenia pracy na rzecz pracodawcy pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego określonym, a pracodawca do zapłaty umówionego wynagrodzenia. Pracodawca na podstawie umowy o pracę zobowiązuje się zapłaty pracownikowi wynagrodzenia oraz zapewnienia mu warunków pracy bezpiecznych dla zdrowia i życia.

Wyjątek: Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej niż umowa o pracę podstawie – wyrok Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 9 lutego 2012 r. sygn. akt I UK 260/11.

Umowy cywilno-prawne

Umowa zlecenia:

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, z późn. zm.) dalej jako „k.c.” jest to umowa zawierana na czas określony, a jej przedmiotem jest najczęściej konkretna usługa. Liczy się staranne wykonywanie zleconego działania, nie zaś osiągnięcie określonego efektu jak w umowie o dzieło. Przede wszystkim tego typu umowa charakteryzuje się brakiem określenia godzinowego wymiaru czasu pracy (w tym również ścisłego wyznaczenia godzin rozpoczynania i kończenia pracy), brak kierownictwa ze strony zlecającego pracę, minimalna stawka wynagrodzenia na rok 2019 r. ustalona została na poziomie 14,70 zł/godz. Z uwagi, iż tego typu umowa jest zaliczana do umów cywilnoprawnych podlega obowiązkowym ubezpieczeniom zdrowotnemu, emerytalnemu i rentowemu, a także wypadkowemu (ubezpieczenie chorobowe jest dobrowolne).

Kontrakt menadżerski:

Jest to rodzaj umowy cywilno-prawnej nienazwanej, zawieranej w ramach swobody umów (art. 353(1) k.c.) – strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Osoba zatrudniona na podstawie tego typu umowy zobowiązuje się do zarządzania przedsiębiorstwem. Istotą tego rodzaju kontraktów jest zarządzanie przez osobę fizyczną przedsiębiorstwem, bez podległości służbowej zarządcy i bez kierownictwa dającego zlecenia. Daje dużo większą samodzielność i swobodę. Czas pracy jest nienormowany, natomiast zatrudniony odpowiada całym swoim majątkiem i bez ograniczenia kwotowego.

Ważne: Zwracamy uwagę, na kwestie związane z reprezentacją spółki przy zawieraniu ww. umów. Kwestie te w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością reguluje art. 210 § 1 k.s.h., w myśl którego w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Zatem umowy o pracę między spółką z o.o. a osobami zajmującymi w niej funkcje członków zarządu powinny być zawierane przez spółkę reprezentowaną przez radę nadzorczą lub pełnomocnika powołanego przez zgromadzenie wspólników. Zasada ta ma zastosowanie do spółek wielopodmiotowych oraz spółek jednoosobowych, w których wspólnik nie jest zarazem jedynym członkiem jej zarządu.

Z uwagi, iż tego typu umowa jest zaliczana do umów cywilnoprawnych podlega obowiązkowym ubezpieczeniom zdrowotnemu, emerytalnemu i rentowemu, a także wypadkowemu (ubezpieczenie chorobowe jest dobrowolne). Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne dla menedżera stanowi przychód w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, uzyskany z tytułu zawartej umowy.

Podsumowując należy wskazać:

1. Stosunek korporacyjny tj. otrzymywanie wynagrodzenia na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników/rady nadzorczej jest korzystne dla spółki, bowiem minimalizuje koszty (nie trzeba odprowadzać składek na ubezpieczenia społeczne), natomiast nie zabezpiecza interesów członka zarządu.
2. W przypadku zawarcia umowy o pracę, wynagrodzenie obciążone jest składkami na ubezpieczenie społeczne, których wysokość uzależniona jest od wysokości wynagrodzenia, co oznacza, że spółka poniesie większe koszty związane z zatrudnieniem, za to pracownik będzie podlegał pod przepisy kodeksu praca, a zatem będzie korzystał z przywilejów związanych z zatrudnieniem.
3. Można zastosować rozwiązanie korzystne zarówno dla spółki jaki i członka zarządy tj. poprzez połączenie umowy o pracę z powołanie. W takiej sytuacji można zatrudnić członka zarządu na umowę o pracę ustalając minimalne wynagrodzenie za pracę – na tej podstawie członek zarządu uzyska tytuł do ubezpieczeń społecznych, natomiast drugą część wynagrodzenia członek zarządu otrzyma na podstawie powołania np. uchwały wspólników, która nie podlega pod ubezpieczenia społeczne.
4. W przypadku umów cywilno-prawnych należy pamiętać, iż podlegają obowiązkowym ubezpieczeniom zdrowotnemu, emerytalnemu i rentowemu, a także wypadkowemu (ubezpieczenie chorobowe jest dobrowolne). W tego typu umowach popularną formą zatrudnienia dającą swobodę w zakresie kształtowania współpracy daje kontrakt menadżerski. 5. Należy również pamiętać, że od ww. wynagrodzeń należy opłacać podatek dochodowy.

Powołanie członka zarządu a pobyt na terenie RP

W rozumieniu ustaw o promocji zatrudnienia oraz o cudzoziemcach, wykonywaniem pracy, oprócz jej świadczenia na podstawie zatrudnienia pracowniczego, jest także pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Zgodnie z art. 88 Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1265, z późn. zm.) – zezwolenie na pracę wymagane jest gdy cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji albo w związku z prowadzeniem spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz, albo w związku z udzieleniem mu prokury przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.

Jak wskazał Wojewódzkie Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2005 r. w sprawie II SA/Wa 736/05 obowiązkiem posiadania zezwolenia na zatrudnienie objęci są cudzoziemcy będący członkami zarządów spółek, którzy zostają zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, umowy menedżerskiej czy umowy zlecenia, jak również ci, których stosunek członkostwa w zarządzie powstał z mocy aktu powołania spółki, bez nawiązania jakiejkolwiek formalnej umowy o sprawowanie zarządu czy pełnienie funkcji. Ustawodawca nie uzależnia zgody na otrzymanie zezwolenia od tego, czy spółka istotnie podjęła działalność, czy też nie.

Uzyskanie zezwolenia na pracę:

Warunki wydania zezwolenia określa art. 88c ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z nim wojewoda wydaje zezwolenie na zatrudnienie, jeżeli spółka spełni jeden z dwóch warunków: Wniosek o zezwolenie na zatrudnienie w zarządzie przez cudzoziemca składa spółka – Zarząd lub pełnomocnik upoważniony do dokonania tej czynności. Kieruje się go do wojewody właściwego ze względu na siedzibę spółki, która zatrudniać będzie cudzoziemca w zarządzie.

Zezwolenie typu A jest wydawane dla cudzoziemca wykonującego pracę na terytorium Polski, na podstawie umowy z podmiotem, którego:

• siedziba
• miejsce zamieszkania
• oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Polski.

Zezwolenie typu B dotyczy natomiast cudzoziemca, który:

• m.in. pełni funkcję w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców

Zasadniczo zatrudnienie cudzoziemca wymaga uzyskania zezwolenia na pracę. Jednakże w odniesieniu do obywateli Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji i Ukrainy, w oparciu o przepisy Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, wprowadzono możliwość świadczenia pracy w oparciu o zarejestrowane we właściwym powiatowym urzędzie pracy oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia pracy cudzoziemcowi. Na podstawie takiego oświadczenia pracownicy mogą wykonywać pracę przez okres nieprzekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Procedura ta jest zdecydowanie szybsza i nie wymaga przeprowadzenia tzw. testu rynku pracy.

Samo powołanie do zarządu nie daje prawa takiej osobie na przybywanie na terytorium RP. Oprócz uzyskania zezwolenia na pracę konieczne jest legitymowanie się przez cudzoziemca legalnym pobytem na podstawie wizy krajowej, wizy Schengen z innego państwa lub w ramach ruchu bezwizowego (dot. obywateli Ukrainy).

Jeżeli członek zarządu zamierza przebywać na terytorium Polski przez stosunkowo stały okres, podstawą pobytu celem pełnienia funkcji w zarządzie będzie zezwolenie na pobyt czasowy. Zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemcowi udziela się, jeżeli spełnia wymogi określone ze względu na deklarowany cel pobytu, a okoliczności, które są podstawą ubiegania się o to zezwolenie, uzasadniają jego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres dłuższy niż 3 miesiące, przy czym zezwolenia można udzielić na okres nie dłuższy niż 3 lata.

Chcąc uzyskać zezwolenie na pobyt czasowy, cudzoziemiec musi przedstawić udokumentowane powody, dla których chce przebywać w Polsce. Powodami takimi może być: podjęcie lub kontynuacja pracy na terytorium Polski lub prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce.

Jeżeli członek zarządu zamierza przebywać na terytorium Polski przez stosunkowo stały okres można zaproponować jedno z poniższych rozwiązań:

1. Jeżeli członek zarządu nie posiada udziałów albo akcji w spółce, powinien uzyskać tzw. zezwolenie na pobyt czasowy i pracę w przypadku pełnienia funkcji w zarządzie osoby prawnej.
2. Z kolei w razie łączenia funkcji członka zarządu oraz wspólnika, właściwym będzie zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej.

Podsumowując powyższe:

• przebywanie w Polsce przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy – jest wymagane zezwolenie na pracę/ oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi;
• przebywanie w Polsce przez okres dłuższy niż 3 miesiące, ale nie dłuższy niż 3 lata zezwolenie na pobyt czasowy (pobyt czasowy w związku z pracą albo pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej).

Samo powołanie do zarządu nie daje prawa takiej osobie na przybywanie na terytorium RP. Oprócz uzyskania zezwolenia na pracę konieczne jest legitymowanie się przez cudzoziemca legalnym pobytem na podstawie wizy krajowej, wizy Schengen z innego państwa lub w ramach ruchu bezwizowego (dot. obywateli Ukrainy).

Jeżeli członek zarządu zamierza przebywać na terytorium Polski przez stosunkowo stały okres, podstawą pobytu celem pełnienia funkcji w zarządzie będzie zezwolenie na pobyt czasowy. Zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemcowi udziela się, jeżeli spełnia wymogi określone ze względu na deklarowany cel pobytu, a okoliczności, które są podstawą ubiegania się o to zezwolenie, uzasadniają jego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres dłuższy niż 3 miesiące, przy czym zezwolenia można udzielić na okres nie dłuższy niż 3 lata.

Chcąc uzyskać zezwolenie na pobyt czasowy, cudzoziemiec musi przedstawić udokumentowane powody, dla których chce przebywać w Polsce. Powodami takimi może być: podjęcie lub kontynuacja pracy na terytorium Polski lub prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce.

Jeżeli członek zarządu zamierza przebywać na terytorium Polski przez stosunkowo stały okres można zaproponować jedno z poniższych rozwiązań:

1. Jeżeli członek zarządu nie posiada udziałów albo akcji w spółce, powinien uzyskać tzw. zezwolenie na pobyt czasowy i pracę w przypadku pełnienia funkcji w zarządzie osoby prawnej.
2. Z kolei w razie łączenia funkcji członka zarządu oraz wspólnika, właściwym będzie zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej.

Podsumowując powyższe:

• przebywanie w Polsce przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy – jest wymagane zezwolenie na pracę/ oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi;
• przebywanie w Polsce przez okres dłuższy niż 3 miesiące, ale nie dłuższy niż 3 lata zezwolenie na pobyt czasowy (pobyt czasowy w związku z pracą albo pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej).